地产项目法律尽职调查——山腾资本贾卧龙博士解读

　　贾卧龙博士与万科毛大庆合影

　　引言：

　　    近年来，随着房地产行业的迅速发展，企业之间重组、并购、转让等经济活动也越来越频繁，投资人为了在交易过程中尽可能的降低法律风险，并对实际可能发生的风险进行预防，要求对目标企业出具律师尽调报告。本文将从土地、建设工程、房屋销售、物业管理以及项目公司五个方面对撰写地产项目法律尽职调查报告的程序及相关注意事项予以介绍，为从事地产行业的律师提供参考。本篇为地产项目法律尽职调查——土地篇，本篇将重点分析地产项目法律尽职调查报告中关于土地部分的撰写原则、方法、内容以及相关法律问题的处理办法。

　　    关键词：地产项目；法律尽职调查报告；土地

　　    一、调查原则

　　    在尽职调查中，律师应当坚持以下原则：

　　    （一）全面性原则

　　    就调查内容来看，地产项目尽职调查中土地方面涉及到的内容包括土地使用权状况说明、税务部门发出的土地契税的纳税收据或完税凭证、土地出让合同缴纳印花税的付款凭证或证明文件以及土地的红线图复印件等一系列土地文件。调查者必须收集所有材料，对其进行仔细研究，帮助客户发现隐藏的、可能的法律风险，不得有重大遗漏。

　　    （二）实事求是原则

　　    在尽职调查时，应根据目标公司提供的资料和调查者通过各种渠道查证的事实在客观公正的立场上对目标公司进行调查、分析和评估，如实反映目标公司的真实情况，出具尽职调查报告。

　　    （三）重要性原则

　　    理论上，尽职调查要求调查工作要做得非常详细，但尽职不等于事无巨细，也要考虑调查深度、时间和成本，做到区分重点，即在尽职调查中，根据尽职调查的目的和客户的需求分辨资料和信息的重要程度，这就是重要性原则。确定调查重点首先是了解客户的需求和目的，这样才能根据客户的要求做到合理取舍；其次是根据自身经验以及目标客户所涉领域的相关行业规定来判断哪些是调查的重点所在。

　　    二、调查方法

　　    为了尽可能地了解目标公司的真实情况，律师要通过以下多种途径获取与土地相关的材料，并基于客观全面的材料撰写准确的尽职调查报告。

　　    （一）内部调查

　　    1、收集资料法

　　    通过收集、审阅目标公司提供的文件资料，了解目标公司项目、土地使用状况，这是掌握目标公司土地状况最基本的调查方式。通过审阅相关文件资料，可以发现许多法律问题，如土地是否存在权利瑕疵等，并以此为依据进行外部的调查走访。

　　    2、访谈法

　　访谈法是在收集、审阅文件资料的基础上，就文件审阅阶段发现的问题与目标公司的管理层、项目负责人或者普通业务人员进行访谈，进一步了解土地的情况。通过对不同人员的访谈，为律师提供了从不同角度了解土地情况的途径，也为尽职调查提供了发现更深层次问题的机会。

　　    （二）外部调查

　　    1、官方调取

　　    向行政机关查询，了解目标公司的土地使用权状况，以及土地是否有抵押、查封等权利负担等情况。

　　    2、实地考察

　　    对目标公司所涉土地进行实地考察，比较书面文件反映情况是否与现场实际情况相一致，做好“文实”相符工作。通过这种方法，可以更直观的揭示相关事项的真伪。

　　    三、调查内容

　　    在撰写地产项目法律尽调报告土地方面内容时，主要围绕以下几个方面进行调查：

　　    （一）确认是否取得国有土地使用权

　　    《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《条例》）第三条规定：“国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”根据上述规定，在对土地使用权的调查中，应当重点核查是否取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设项目用地预审报告书、建设用地批准书。重点确认土地红线图、土地登记机关的登记内容与土地使用权证的内容是否一致；土地的位置、面积、配套设施、地面附着物等；土地的用途是否发生变更，如有变更，是否在土地登记机关依法进行变更登记。

　　    （二）审查土地使用权的取得方式

　　    《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中明确规定，土地使用权可出让、转让、划拨、出租和抵押。为保证土地使用权的合法有效，根据《暂行条例》的规定要求，在尽职调查中，应根据土地使用权取得方式的不同，分别列出调查要点。

　　    1、如土地使用权为出让取得：应调查是否完成了土地使用权出让的全部手续；要求提供土地出让合同；土地出让金是否全部支付；土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件；土地是否按合同规定的期限和条件开发、利用。

　　    2、如土地使用权为转让取得：主体方面，应调查转让方和受让方的资格，如属于有限责任公司、股份有限公司的，需审查是否按照法律法规及公司章程履行公司内部决策手续、相关决议是否合法合规，属于国有公司的，需审查政府主管部门的批准文件，转让方是否是建设用地使用权证上载明的建设用地使用权人；土地方面，应调查转让方拟转让的建设用地使用权的取得方式，土地上是否有建筑物和其他附着物，如有，是否分割转让，是否存在所有人和共有人对该建筑物、附着物使用范围内的土地享有使用权；价格方面，应调查是否明显低于市场价格，如转让价格明显低于市场价格的，根据《暂行条例》第二十六条的规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”

　　    3、如土地使用权为划拨取得，则其转让可能受到限制，并且可能对交易成本造成一定的影响，因此，对于划拨取得土地，应当要求提供有关批准文件，并且应当确认是否能够进行转让。此外还应调查征地费用的支付凭证，包括但不限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费。

　　    4、如土地使用权为租赁取得，应当按照出租人取得土地使用权的方式分情况调查。租赁土地使用权的出租，依据《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定，出租人（国有土地租赁关系中的承租方）需按规定支付土地租金，并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或者根据租赁合同的约定方可出租。出让土地使用权的出租，依据《暂行条例》第二十八条，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。划拨土地使用权的出租，上文已经阐述。因此，租赁取得的土地使用权，律师在调查中应当重点核实出租人土地使用权的取得方式，相关合同、批复、文件，土地使用权费用的支付情况，土地是否按照合同规定进行开发建设。

　　    5、如土地使用权为抵押权实现取得，依据《暂行条例》第三十三、三十四、三十五条规定，应当调查土地使用权抵押合同；是否存在地上建筑物和其他附着物，如有，律师可通过产权交易中心、行政机关了解地上建筑物和其他附着物是否存在其他抵押；土地使用权和地上建筑物、其他附着物是否办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。因此在核查土地情况时也需关注土地上的建筑物及其附着物（如有）。

　　    （三）调查土地使用权的其他相关内容

　　    1、取得土地使用权的费用和税款缴纳情况。取得土地使用权应支付的费用（包括但不限于市政工程配套费用、拆迁费用等）金额及付款凭证；取得土地使用权应缴纳的税款（包括但不限于契税）金额及已缴纳税费的付款凭证、完税证明等。

　　    2、通过产权交易中心、行政机关了解土地是否设定了任何抵押担保，如有，需调查股东会、董事会关于设定抵押担保的会议文件并根据公司章程之规定判断股东会、董事会关于土地抵押担保的决议是否合法合规；抵押协议、担保协议、抵押登记文件和主债务合同等。

　　    3、涉及土地使用权转移需征用搬迁时，应调查与土地相关的征用、补偿所对应的全部文件，包括拆迁补偿方案、征用补偿协议等；与该土地项目市政配套相关的批复、纪要和合同等法律文件；具体征用补偿金额、实际支付情况、拆迁户的安置情况、劳动力安置情况说明等。

　　    4、土地是否已按合同约定进行了开发建设，依据《中国人民共和国城市房地产管理法》第三章第二十五条、《土地闲置管理办法》第四条、《关于促进集约用地的通知》第十三条规定，土地是否属于闲置土地，是否存在缴纳土地闲置费或无偿被收回的风险；依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条和第三十九条规定，调查土地是否符合转让的条件以及土地是否具有依法禁止转让的情形。

　　    5、土地建设项目存在合作开发、联营情况，应调查与土地使用权相关的合作开发合同、联营或合作协议；关于合作、联营的会议纪要或文件。

　　    四、常见问题处理方法

　　    以下是对在进行房地产项尽职调查时，承办律师可能遇到的问题及处理方法：

　　    （一）公司土地存在闲置情况

　　    1、调查基本事实（以城市规划区内的土地为例）

　　    目标公司与土地管理机关于XX年XX月XX日签订了《国有土地出让合同》，根据该合同，目标公司通过协议出让方式取得位于XX地块（位于城市规划区内）的国有土地使用权，根据该合同约定：目标公司应在XX年XX月XX日之前动工开始建设，但根据本所承办律师核查，截至调查报告出具之前，目标公司一直未按照出让合同约定的时间和内容开工建设，并在XX年XX月XX日，收到闲收字[XX]XX号《收回国有建设用地使用权决定书》。

　　    2、相关法规

　　    《闲置土地处置办法》（中华人民共和国国土资源部令第53号）第二条规定：“本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。”

　　    具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：

　　    （1）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的；

　　    （2）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的；  

　　    （3）法律、行政法规规定的其他情形。 

　　    《土地闲置管理办法》第四条规定：

　　    在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

　　    《国务院关于促进节约集约用地的通知》第（六）条规定：严格执行闲置土地处置政策。土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。土地闲置满一年不满两年的，按出让或划拨土地价款的20%征收土地闲置费。对闲置土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价，国土资源部要会同有关部门抓紧研究制订具体办法。

　　    3、面临风险

　　    目标公司存在被依法无偿收回土地使用权的风险。

　　    4、解决方案

　　    目标公司对该决定有异议，可以在收到该决定书之日起60日内申请行政复议，或者在6个月内向人民法院提起行政诉讼。

　　    （二）土地用途与国有土地使用证载明的内容不一致

　　    1、调查基本事实（以工业用地为例）

　　    目标公司现为一家从事工艺品制造的公司，其厂房目前建在位于XX的土地上。

　　    目标公司于XX年XX月XX日就该土地和土地管理机关签订了《国有土地出让合同》，根据该合同，目标公司通过出让方式取得了该土地的国有土地使用权。并于XX年XX月XX日支付了土地出让价款，取得了付款凭证。目标公司取得了发证机关核发的 “（XX出）第XX号”中华人民共和国国有土地使用证，该证载明土地权利人为目标公司，土地面积为XX，使用年限为XX；土地用途为商业用地。

　　    2、相关法规

　　    《中华人民共和国土地管理法》（下称“《土地管理法》”)第四条规定：国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

　　    《土地管理法》第十二条规定：

　　    依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

　　    《土地管理法》第五十六条规定：

　　    建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

　　    《土地管理法》第八十条规定：

　　    依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。

　　    3、面临风险

　　    目标公司修建厂房之用地是以商业用途的名义取得的，此做法如被有关土地行政管理机关认定为未能按照批准的用途使用国有土地，根据上述法规，目标公司可能会被有关土地行政主管部门责令交还土地，并可能被处以罚款。

　　    4、解决方案

　　    建议目标公司按以下步骤规范用地手续：

　　    （1）首先取得当地规划部门关于土地用途变更的同意文件；

　　    （2）其次与当地土地主管部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金。

　　    （3）最后缴纳土地出让金并办理土地用途载明为工业用地的土地权证。

　　    土地方面的尽职调查是地产项目法律尽职调查中的重点。通过对上述事项进行尽职调查，律师可以了解目标公司土地的真实情况，在此基础上为客户揭示目标公司土地方面存在的法律风险并提出相应的解决方案。对目标公司土地的尽职调查也为下一步建设工程的尽职调查打下了坚实的基础。

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